מבוא

תנועות סדירות של העובר במהלך ההריון, המורגשות ע"י האם מצביעות על חיוניות העובר. זוהי למעשה הדרך היחידה באמצעותה "מתקשר" העובר ישירות  עם האם וממנו אנו למדים כי מצבו טוב . אחת האינדיקציות לבעיה בהתפתחות העובר ו/או מצוקה עוברית הינה חוסר תחושה בתנועות העובר.  כאשר מתלוננת האם על חוסר תחושה בתנועות העובר,  ותחושה זו נמשכת על פני זמן לא סביר , יש לבחון באמצעות  אולטראסאונד שהעובר לא נמצא במצוקה . מצוקה זו יכולה לנבוע ממספר סיבות: חוסר מעבר חמצן לעובר, כריכה של חבל הטבור סביב צווארו, טראומה אמהית/עוברית במהלך ההריון כגון תאונת דרכים ואו פגיעות אחרות, אנמיה עוברית ו/או מחלה המוליטית .

אבחון נכון ומיידי של הבעייה יכולה להציל את העובר ולמנוע נזק בלתי הפיך להתפתחותו הנויירולוגית.   

 ביהמ"ש העליון קבע כי העדר טיפול נאות בתלונות האשה בנוגע לחוסר תחושה בתנועות העובר , הגם שאין להם הוכחה ברשומה הרפואית, מהווה רשלנות רפואית. חוסר הרישום מהווה נזק ראייתי, המעביר את הנטל אל ביה"ח להוכיח כי לא התרשל בניהול ההריון ו/או הלידה. עניין זה נדון לאחרונה בפס"ד ע"א 9151/08 מ' ב' ח' נ' עיריית ירושלים שירותי בריאות הציבור.

 רקע עובדתי:

1. המערערת אושפזה בהדסה בשבוע 34 בשל כאבים בבטן התחתונה. לטענתה, לאחר ששוחררה פנתה לרופא בטיפת חלב עקב אי תחושות תנועות העובר, והרופא הסתפק בבדיקה חיצונית כללית. לאחר מס' ימים שהמשיכה לא לחוש בתנועות העובר, פנתה לבית החולים,שם אובחנה מצוקה עוברית שהובילה לניתוח קיסרי.
2. העובר נולד במצב של אפגר 1 שסובל מבעיות קשות (שיתוק מוחין/אפילפסיה/אי שליטה וכו')
3. המחוזי קיבל את טענת בית החולים כי לא הייתה התרשלות בטיפול באם, ועדותה לא ברורה. כמו כן נקבע כי מהרישומים הקיימים ניתן להסיק שהאם לא דיווחה כי אינה חשה בתנועות העובר.

טענת המערערת:

1. המחוזי שגה עקב יישום שגוי של הראיות והרישומים. ועל כן, בהיעדר "רישום אמיתי מקורי"  שנערכה-ישנו חוסר ראייתי קריטי. כלומר:
2.  הרישום תוקן בכתב יד ולכן עולה חשש כי לא מדובר ברישום אותנטי. ולכן עקב היעדר רישום אמיתי-ישנו חסר ראייתי שהמשיבים לא נתנו הסבר המניח את הדעת לכך. לכן-אי הצגת הראיות ע"י הדסה מהווה חזקה ראייתית לחובתה.
3. כמו כן הסתירות בעדות המערערת קלות, וכי יש לסמוך על זכרונה ביום קריטי זה.
4. באחד הרישומים  נכתבה המילה "אזהרות" בצורה סתומה המהווה ראיה מצטברת לטענה.

טענת המשיבים:

1. הביקורים שהמערערת טוענת שעשתה בטיפת חלב לא היו ואינם מתועדים.
2. לגבי ה"תיקון" בכתב יד על תאריך הרישום ניתן כבר במחוזי הסבר רפואי ועובדתי.
3. לכן אין לסבור שהמערערת התאוננה בפני הרופא על היעדר תנועת עובר.

השופט הנדל:

1. בויכוח העובדתי האם המערערת טופלה בטיפת חלב כטענת המערערת, או במסגרת מרפאות חוץ הדסה כטענת המשיבים אין מקום להתערב בקביעת המחוזי ודחיית התביעה נ' עיריית ירושלים תקיפה.
2. השאלה המרכזית הינה האם התלוננה המערערת על חוסר תחושה בתנועות העובר?
3. עיון ברישומים מעלה קושי להכריע מה התרחש בימים הרלוונטים. הגורמים המעלים קושי: תיקון התאריך בכתב יד, העדר רישום בגליון הדסה, הבדלים בין הרישומים (פעם כתוב תקין פעם כתוב "אזהרות") כל זאת גורמים לערפול ראייתי.
4. בנוסף לכל הנ"ל גליון סיכום המחלה בבית חולים (בעיה עם מניין ימים) מגבירה את הערפול.
5. השאלה האם הרישום החסר בתיק הוא משמעותי דיו להעביר את נטל ההוכחה לנתבעים.

דוקטרינת הנזק הראייתי:

1. היעדר רישום רפואי יכול ליצור "נזק ראייתי" ההופך את נטל השכנוע.
2. חשוב לומר כי לא כל היעדר רישום יעביר את נטל השכנוע. יש צורך בשני תנאים חשובים:
3. האחד-חייב להיות קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב ברשלנות. במקרה אצלנו היה על הדסה לשמור על הרישומים עפ"י החוק. ואי קיום התיעוד מהווה הסיבה לאי ההוכחה.
4. השני- הקושי שנובע ממחדל הנתבע צריך להיות קושי ממשי מאוד. בענייננו המסמכים הכי מרכזיים אינם נמצאים כלל או עברו "תיקון" מלאכותי.
5. עקב זאת בתוספת המסמכים הקיימים והגורמים מקודם (המילה אזהרות וכו), יחד עם חוסר הזיכרון והסתירות של הצדדים על העובדות, מביאים למסקנה שיש כאן "תיקו ראייתי" שממנו אפשר להחיל את דוקטרינת "נזק ראייתי".
6. חשוב להדגיש כי הטלת החבות עפ"י הדוקטרינה אינה חבות על הגורם לנזק. אלא הטלת העברת הנטל. לכן על הדסה מוטל הנטל להוכיח כי ניתן טיפול ראוי ולא רשלני. חשוב להדגיש זאת-העברת הנטל לכתפי הנתבע יוצרת מסקנה משפטית, אך זה לא סוף פסוק.
7. הנדל מדגיש שבמקרה זה ההתרשלות אינה בהכרח של הרופא, יכול להיות גרסאות עובדתיות אחרות. פשוט הדסה לא הצליחה להביא טיעון פוזיטיבי ראוי.
8. לסיכום-האחריות על הנזקים שנגרמו, רובצים לפיתחה של הדסה, אשר לא הצליחה להרים את הנטל להוכחת אי התרשלות.

השופט ריבלין מצטרף לדעת הנדל.

השופטת נאור (מיעוט)

לטענת נאור יש לדחות את הערעור במלואו. הן נ' עיריית ירושלים כמו הנדל, וגם נ' הדסה (בשונה מהנדל).

1. לא ייתכן כי עדותה של המערערת נכונה. במקרה ואכן הייתה מתלוננת על אי תנועה, היא הייתה מופנית מיידית לבית חולים. לכן יש להתבסס על הפרכת עדותה כפי שנעשה במחוזי.
2. המחוזי קבע כי יש בעיות סתירות בטענת המערערת ואין מקום להתערב בממצאים עובדתיים של ערכאה דיונית.
3. בתחילת הדרך התובעים טענו כי התיקון הינו למעשה זיוף, אך לאחר שהוסבר ע"י הרופא כי מדובר בתיקון-לא התמודדו כראוי עם טענה זו.

דוקטרינת הנזק הראייתי:

1. ישנם שתי גישות בפסיקה בנוגע להחלת הדוקטרינה:
2. הראשונה-רק לאחר בחינת כל הראיות שהביאו שני הצדדים, בודקים אם יש "תיקו" ראייתי עקב עמימות, מעבירים את הנטל אל הנתבע-ובכך למעשה מוכרע התיק.
3. השנייה-הנטל מועבר בטרם שקילת כל הראיות ולאחר העברתו, רק אז בודקים אם הנתבע עמד בנטל שהועבר אליו.
4. נאור טוענת כי הן על פי השיטה הראשונה והן על פי השיטה השנייה אין מקום להחיל את הדוקטרינה.
5. לא היה תיקו ראייתי כאן עקב קביעת הערכאה הדיונית, וכן גם אם נלך לשיטה השנייה-הנתבעים הצליחו להרים את הנטל (הפרכת טענות המערערת).
6. נאור עוברת טיעון טיעון ומראה שהנתבעים היו כשורה-המילה "אזהרות" לא יכולה להתפרש כמצוקה עוברית כי אז היה מזהיר אותה. לא ייתכן שהיה רושם משהו ולא אומר לה כלום והכול כרגיל.
7. על כן יש לדחות את הערעור על כל חלקיו.

 לסיכום:

 בית המשפט העליון עסק בויכוח עובדתי האם באמת התלוננה התובעת על חוסר תחושה בתנועות העובר אשר הצביע על  מצוקה עוברית. דעת הרוב קבעה כי למרות סתירות בדברי המערערת, היעדר מידע רפואי קריטי וגורמים מצטברים מחשידים נוספים-גורמים להעברת הנטל הראיתי אל כתפי הנתבעים. במקרה דנן-הנתבעים לא הצליחו להרים את הנטל הראיתי-ועל כך אחריותם.